jueves, 15 de abril de 2010

Lo de Garzón

Vista su capacidad catalizadora, no se me ocurre mejor asunto que tratar a mi regreso que el de Garzón. En este tema quizá pueda aportar algo debido a mi formación jurídica, aunque vaya adelantado que quien suscribe, como todos y cada uno de los opinantes a los que he leído y escuchado, no se ha empollado de cabo a rabo el cruce de autos y diligencias que comenzó cuando Garzón estimó las demandas de asociaciones de víctimas del franquismo. Por lo tanto, el valor de mis palabras es meramente relativo, si bien los argumentos que se me ocurren me inclinan a favor de un juez con quien, por otra parte, simpatizo poco, por sus decisiones y doctrinas en otros terrenos tan poco garantistas.

Los censores de Garzón le acusan de prevaricar por haber comenzado a instruir un proceso contra unos militares golpistas cuya responsabilidad penal se ha extinguido con la muerte, o bien con la prescripción de sus delitos conforme a la legislación penal vigente por entonces, que era la del código penal de 1870 reformado en 1932. Como el asunto ha pasado a convertirse en historia, debe entonces dejarse en manos de los historiadores y sustraer el problema a cualquier inquisitoria judicial.

Ahora bien, ¿estamos seguros de que todos los responsables de la sublevación han perecido? Para estar conformes habríamos de delimitar cronológicamente los sucesos como hizo la propia historia oficial del franquismo, es decir, acotándolos al cuatrienio 1936-1939. No obstante, sabido es ya por todos que el estado oficial de guerra, y con él la represión que amparaba, estuvo vigente durante algunos años más. He aquí el punto capital, según se insistirá a continuación.

Pero antes es conveniente referirse al otro extremo de este apartado de la discordia: ¿estaba sin más tipificado penalmente, fuese en el código penal o en el militar, lo que los sublevados estaban llevando a cabo?, ¿no era más bien una acción criminal carente de previsión legislativa explícita?, ¿qué hacer entonces cuando debemos enfrentarnos a unos hechos que no son delictivos según las figuras penales pero que suponen una realidad infinitamente más criminal y cualificada que la tipificada en ellas?

El positivismo estrecho carece, claro, de respuestas ante un fenómeno como ése, porque deliberadamente desconoce que con anterioridad a una cristalización jurídico-positiva existe una dimensión de carácter, no diré axiológico, pero sí al menos sociológico. En teoría, lo tendría fácil si entendiese que en el ordenamiento jurídico, incluido el penal, pero sobre todo en el constitucional, se contienen principios generales que habrían de ser aplicables por la justicia cuando la ley no los declara taxativamente. Se podrá decir que el código penal de entonces prohibía el recurso a la analogía, cosa que es también discutible porque algunos de sus preceptos la contemplaban de manera expresa. Pero la cuestión es que nos colocamos ante un fenómeno que trasciende el nivel jurídico-penal sin más para colocarse en el plano de lo netamente constitucional. Ya existían de hecho principios consagrados en la Constitución de 1931 (art. 25) que impedían la discriminación o el privilegio por razones de clase social o ideología política. Lo que, en términos éticos, se estaba realizando era la aniquilación de la diferencia política mediante su supresión o sometimiento forzado. Lo que, en términos jurídicos, se estaba realizando era entonces de una naturaleza que va más allá de lo jurídico-penal para adentrarse en el terreno de lo constitucional.

¿Cómo aplicar, pues, principios ordinarios de la legislación penal como la irretroactividad de las leyes a hechos de cualificación constitucional? ¿Cómo dejar impunes unas acciones que materialmente eran mucho más criminales que los delitos incluidos en el código, empleando para tal calificación los mismos criterios que determinaban la tipificación habitual? ¿Cómo, en fin, puede dejar de responderse ante unos hechos materialmente criminales por la simple circunstancia de que la ley no los haya previsto? Si hiciésemos un ejercicio de historia-ficción, y pensásemos que tras la Segunda Guerra la sociedad internacional se opuso por la fuerza al régimen franquista, derrocándolo y restaurando la República, lo que hubiese cumplido hacer, mucho más con el precedente de Nuremberg, no es encausar a los culpables ante los jueces ordinarios o ante el mismo Tribunal Supremo, sino habilitar una Corte ad hoc encargada de esclarecer los hechos y depurar responsabilidades por unas acciones contrarias a la Constitución misma, en el sentido más profundo del término, pero sin tipificar en el código penal. A lo que me refiero, como indicaré al final, es que se trataba y se trata de la persecución de enemigos del orden constitucional y, como bien saben los partidarios del Feindstrafrecht, la represión del enemigo supone la suspensión del orden jurídico-penal ordinario.

Pero hay más. Antes lo anunciaba: la causa abierta por Garzón solo inicialmente podía detenerse en los años cuarenta. Después del fin oficial de la guerra, comenzada la década de los cincuenta, la represión continuó hasta el mismo final del régimen. Lo peculiar de esa represión es que conformaba un plano estructural de la dictadura que era en buena parte contrario a su ropaje jurídico formal, esto es, a los derechos solo nominalmente declarados en el Fuero de los Españoles. Ya nos lo enseñó Ernst Fraenkel a propósito de la dictadura nacionalsocialista: los totalitarismos tuvieron una doble faz, conviviendo en ellos el estrato de las proclamaciones legales y de justicia con su conculcación constante, es decir, con un estado de excepción material --no declarado, no legalizado-- permanente. Por eso mismo la ley de amnistía de 1977, al eximir de responsabilidades a las autoridades de orden público lo hacía reconociendo su agresión a los derechos de las personas y no tanto invocando el cumplimiento de un deber o de un mandato legal.

Por tanto, si con lo de Garzón se abría el riesgo de enjuiciar a los responsables de una represión que sobrevenidamente pudo denominarse genocida, aunque materialmente lo fuese con anterioridad, la cosa podía llegar mucho más lejos de lo previsto, hasta el punto de poder salpicar a miembros del ejército, la magistratura y la patronal muy vivos y operativos en la actualidad. Ahí radica el problema, y no en la vana pretensión de enchironar a Franco. Téngase en cuenta que hablamos de unos hechos que podían haberse saldado con el desenterramiento de familiares, pero también con reparaciones económicas, restituciones patrimoniales y, si no condenas penales, sí desde luego con el oprobio de los culpables supérstites. Téngase en cuenta, en fin, que se trata de la depuración de unas responsabilidades contraídas, en principio, hasta 1977 por unas autoridades que sentenciaban penas de muerte, confiscaban patrimonios o torturaban sin más, todo ello acogiéndose a unas previsiones legales inexistentes, o formalmente contrarias al sedicente Fuero de los Españoles.

Y aquí viene la segunda objeción: todas esas actuaciones quedaron amnistiadas irreversiblemente por la ley de 1977, que con una amnistía quería decretar la amnesia colectiva*. Curiosamente, todo el garantismo legalista de la primera argumentación se viene en esta ocasión abajo. ¿Es posible la vigencia de una ley contraria a la Constitución? ¿Hace falta derogarla expresamente para reconocer su nulidad? ¿No bastaría con que cualquier juez astuto la declare inconstitucional, como puede hacerse con cualquier ley previa a la Constitución que se oponga a sus preceptos? Es más, ¿no la ha derogado ya expresamente en la parte que corresponda la incorporación al ordenamiento jurídico estatal del derecho internacional de los derechos humanos que España reconoce y suscribe y que tiene rango superior al de una simple ley?

Otros alegan una razón estrictamente política: la ley de 1977 es, como decía ayer Ignacio Camacho, un componente fundamental de nuestro pacto fundacional y, por tanto, un factor no susceptible de revisión. ¿No sabe ese agudo señor que los pactos se rigen por el principio rebus sic stantibus? ¿No se ha alterado suficientemente el estado de cosas como para justificar una revisión de las cláusulas del acuerdo, o es que se nos está insinuando que de revisar algunos apartados de la transición tenemos de nuevo encima el golpe de Estado y los fusilamientos arbitrarios? Además, ese pacto fundacional y constituyente sellado en la transición no solo se caracterizó por garantizar la impunidad de torturadores, asesinos y confiscadores. También era propio de él dar entrada a unas reivindicaciones progresistas y nacionalistas totalmente arrumbadas hoy día. Si la derecha de entonces no era, espero, la de ahora, tampoco lo era la izquierda, mucho más firme y combativa en sus reivindicaciones sociales, como mucho más exigente era también un nacionalismo que veía como posibilidad, hoy cerrada, la misma independencia. ¿Es que entonces vamos a leer el pacto fundacional de la transición a beneficio de inventario?

España ha vivido sumida en un sueño. Que franquismo y crisis aparezcan simultáneamente no es, como pretende la siempre miope derecha española, una estratagema para ocultar las responsabilidades gubernamentales. Supone más bien la obligada confluencia de dos elementos: uno, la crisis, que nos ha despertado de pronto, y otro, el franquismo, que conforma buena parte de la realidad que nos hemos encontrado al despertar. Y es que la estructura judicial, empresarial, burocrática y política está todavía plagada de miembros activos del franquismo a los que haría muy poca gracia que indagasen en sus pasadas actuaciones o en el origen de sus fortunas. La intensidad del escándalo conservador ante las palabras acusatorias de Jiménez Villarejo no es sino directamente proporcional a su veracidad. Y para dejar constancia de ella, pese a lo que equivocadamente se afirma, era indispensable una acción de naturaleza judicial, no una ley estatal, que como mucho puede ordenar la búsqueda y desenterramiento de los restos de las víctimas pero no puede promover la investigación oficial de hechos con el fin de proteger derechos amparados por la Constitución.

En definitiva, la respuesta conservadora, como siempre y en el fondo, se limita a advertir que si se sigue ese camino hasta el final lo que se encuentra es la verdad, sí, pero la verdad de quién manda, que reaccionaría defensivamente, y de modo violento, frente a cualquier tentativa inquisitiva de dicho género. ¿Que significado tienen si no todas esas indicaciones acerca de la deriva frentista que abre la recuperación de la memoria y la restitución de la dignidad? En ese sentido, en el sentido de unos artículos donde todavía vierten sus admoniciones provectos militares en la reserva, estamos mucho más cerca de Honduras que de Alemania, por si alguien creía lo contrario. Lo decisivo, por desgracia, es que se ha perdido la oportunidad de aprovechar el momento de retraimiento del franquismo sociológico para consumar su completa eliminación. Aunque parezca lo contrario, las políticas de recuperación de la memoria y la neutralización política del conservadurismo antidemocrático eran mucho más viables a fines de los ochenta que en una actualidad de renacimiento conservador; de un renacimiento conservador solo concebible precisamente porque faltó aquella neutralización.

El dilema, en suma, consiste en saber si enemigos los tiene solo una comunidad entendida en términos románticos, nacionalistas, religiosos y fuertemente identitarios. Puede, por el contrario, que enemigos también los encuentre el orden constitucional, entendido como depósito de derechos y de principios éticos. ¿Qué hacer así con los que tienen como programa y objetivo permanente instaurar un medio social donde tales derechos sean vulnerados y dichos principios anulados? El progresismo relativista ha creído siempre que no se puede hacer nada pues lo contrario supondría equipararse al adversario por incurrir en sus propios medios. Probablemente no haya postura más errónea, pues la neutralización de la enemistad constitucional pudo verificarse por medios legales cuando ello fue factible, es decir, cuando se tuvieron las mayorías parlamentarias y el respaldo social necesarios para hacerlo. Pero, ¿cómo frenarla ahora?, ¿cómo impedir su auge en un tiempo en que las manifestaciones xenófobas y fascistas son autorizadas por las delegaciones del gobierno, mientras que solo les hacen frente quienes nos atravemos a calificar como anarquistas antisistema, cuando son en realidad, al menos en esos actos, defensores del orden constitucional?

Lo de Garzón, así, puede ser interpretado como el primer y último intento serio de cierta izquierda por emplear los medios jurídicos e institucionales a su alcance, ni siquiera ya para perseguir a los enemigos del orden constitucional, que en parte también, sino solo para obtener reparación y resarcimiento, sin castigo de culpables, por unos hechos deleznables. La obstrucción implacable a su tentativa nos pone de manifiesto la energía invertida en la salvaguardia de una determinada realidad, solo desbordable desde una perspectiva internacional. Y el fracaso estrepitoso de sus actuaciones no nos muestra sino el muy inquietante hecho de que el Estado democrático y social de derecho que fundó nuestra Constitución muy bien pudiera estar gobernado, dirigido, materialmente rellenado o al menos sustancialmente condicionado por los enemigos mismos de un Estado constitucional.

* Un colega historiador me pasa un artículo de Jaime Sartorius en el que intenta además mostrarse que la amnistía tuvo más bien como destinatarios a los opositores del franquismo, siendo entonces contraria a derecho internacional y constitucional justamente aquel precepto que exoneraba de responsabilidad a autoridades y agentes de orden público.

8 comentarios:

Mar Fernández dijo...

De eso nada, monada: hasta el lunes no digo la respuesta. Adelanto que nadie se ha acercado ni de lejos.

Estoy de acuerdo en que la ley de amnistía no es que sea nula, es que es inconstitucional, y punto. Pero no hay que decirlo muy alto, porque los delitos que amnistió con plazos de prescripcion mas largos son los de terrorismo (no quiero pillarme los dedos pero creo que en algunos casos prescriben a los cuarenta años) asique igual quien acababa ante un juez era algún antifranquista.

Con lo que no estoy de acuerdo, y es triste que solo coincidan conmigo los fachas, es en que se pueda pasar por encima de la prescripción y la tipicidad para juzgar a la dictadura. Los mismos argumentos que se usan para eso (hay principios generales) los pueden usar contra nosotros en cualquier momento, tipificando comportamientos que hasta ahora eran legales y pretendiendo extender hacia atras en el tiempo su aplicación.

Por otro lado, como no creo que la represión acabase en los cuarenta, quizás por lo que si puedan pedirse responsabilidades es por hechos sucedidos al final del franquismo, despues de que se ratificasen las convenciones de Ginebra, por ejemplo.

Hay un campo de estudio muy interesante que es el antiguo Sahara. Allí, en fechas tan modernas como 1970, hubo masacres y desapariciones.

Bueno, que estoy contenta de volver a leerte. Y dale un poco a la cabeza, que la respuesta es sorprendente pero no muy dificil. Una pista: ¿has visto a Rafa Escudero en cnn+?

Mar Fernández dijo...

PD. A los anarquistas antisistema no nos gusta nada que nos llamen defensores del orden constitucional.

Josué J. Llaves dijo...

Tal vez algunos magistrados del Supremo necesitarían que les recordasen este pasaje, que casi sin duda habrán leído:

"Después de haber pronunciado la sentencia inicua, uno de los jueces que habían tomado parte en la deliberación me confesó:

-Cuando salimos de la sala del consejo después de haber tomado aquella decisión, todos nos sentíamos molestos y descontentos; pero sin embargo no pudimos hacer otra cosa: la ley es la ley.

Bien dicho. Pero los jueces deberían prestar más atención a esa sensación de descontento que a veces les asalta al salir de la sala. Cuando la sienten, deberían dar media vuelta y volver adentro preguntándose si esta excusa del sometimiento a la ley no es muchas veces una hipocresía para hacer pasar la injusticia bajo el manto de la legalidad".

O tal vez no les haga falta que se lo recuerden. Peor aún.

(Se trata de un apunte del "blog" de Piero Calamandrei -cuando los blogs se escribían en papel y se editaban- "Elogio dei giudici scritto da un avvocato").

Es estupendo que Meine Zeit avance de nuevo. Por cierto, Turpin, ¿no has pensado enviar esto al Cronista?

Y estoy expectante, de veras, ante lo que se nos promete para el lunes.

Dick Turpin dijo...

Qué va, no he podido ver más que el minúsculo resumen accesible en internet. El otro día me quedé hasta la una para verlo y, maldita la suerte, porque pusieron no el debate sino Cara a Cara, así que seguramente leí mal el horario de la redifusión. Si hay enlace para verlo on-line te agradezco que me lo pases. No es poca cosa enfrentarse a un representante de Manos Limpias.

Lo de la Ley de Amnistía creo yo que es más sostenible la derogación por asunción del derecho internacional de los derechos humanos que su inconstitucionalidad, debido entre otras cosas a que fueron las mismas Cortes Constituyentes las que la elaboraron. Y la derogación muy bien puede ser parcial, en lo que afecte precisamente a la imposible exculpación en delitos de lesa humanidad. Hoy además en Público el abogado Gonzalo Boye daba alguna interpretación, quizá algo forzada, pero de sumo interés: amnistiar se amnistían los delitos, de modo que antes habrá que incoar un procedimiento para al menos imputar la comisión de un delito para poder por fin amnistiar al declarado culpable.

Lo de las garantías es matizable. Yo sé que es asunto resbaladizo, y voy a escribir un apunte sobre ello. Lo que sí tengo claro es que lo de Nuremberg no era una aberración jurídica contraria a derecho, a no ser que se entienda por derecho la literalidad más unidimensional contenida en las leyes. La cosa, en efecto, hubiera de ir por los derroteros de la justicia política y la enemistad penal con la consiguiente suspensión de garantías. Hablo, en efecto, de un derecho penal de excepción, pero no en cambio de una normalización de la excepcionalidad, que es lo sostenido por los conservadores.

Y, nada, yo también me alegro de volver, a ver si es con nuevos bríos, que hay muchas cosas que tratar...

Un abrazo
PS. Cuando los anarquistas salen a defender la no discriminación por razón de raza, lo quieran o no, defienden un principio constitucional

Dick Turpin dijo...

Querido Josué, después de leer la misiva de su director, no creo que mis consideraciones hallen hueco en El Cronista, que muy irónicamente lo es del Estado Social y Democrático de Derecho, con todas las mayúsculas si no recuerdo mal. A lo mejor en la Revista General de Derecho Penal, también editada por la ahora poderosa Iustel, sí podría incluir algunas referencias como epílogo a un pequeño resumen que prepararé para el número invernal de mis dos largas incursiones fiorentinas en el asunto, enriquecidas ahora con bastantes alusiones a las memorias de la Fiscalía del Supremo.

Como uno es jurista, lo del juez Garzón le parece sobre todo interesante por su dimensión jurídica y formal. Es indiscutible su relevancia política y ética, pero es todo un desafío jurídico. Algunas claves se me ocurren, pero podría reflexionarse más si lo estudiase en serio. Creo, de hecho, que poco lugar hay en la ley para considerar que existe sin más prevaricación. Pero interesa sobre todo saber cuál era la base legal de su intervención.

Y, sí, los días de papelotes y libros son de veras placenteros. Yo el viaje lo he hecho preparando el próximo artículo y avanzando cada ve más entusiasmado por FJ, conociendo ahora el clérigo Nicolás, nuevo director espiritual de la desdichada y buenorra Fortunata.

Un abrazo y gracias, como siempre, por los escogidos comentarios.

Mar Fernández dijo...

Na,esque los de cnn+ ponen una cosa en los horarios y otra en la televisión. Yo le vi porque estaba en casa cuidando a un enfermo, y cada rato ponía la cadena, pero no era facil. De todas formas fue un poco desesperante, el pobre rafa acabó fatal, porque no es facil discutir con alguien que niega pensar y decir las cosas que efectivamente piensa y defiende.

Una cosa es la valoración jurídica de los juicios de Nuremberg y otra es la valoración moral. Moralmente, me parecen estupendo, entre otras cosas porque de ahi parte el desarrollo del penal internacional que ahora nos hace estar discutiendo de esto. Pero esque yo creo que la seguridad jurídica es una, si no la principal, virtud del derecho civilizado, y la tipicidad e iretroactividad de la ley penal son herramientas al servicio de esta seguridad.
Se puede asumir una excepción por una vez, de acuerdo, ponderamos y decidimos que es mas importante la justicia que la seguridad. Pero, dado que la mayor parte de los autores están muetos, y que hay otras vias que no requieren este sacrificio, me parece un poco excesivo.
En realidad esque creo que cuando el único recurso es la via penal (mas aún si la vía penal resulta estar en el extranjero) es el reconocimiento de un fracaso social. Lo mismo puede aplicarse a la búsqueda de "verdad, justicia y reparación" ante el fascismo que a los crímenes cometidos por menores de edad.

Mar Fernández dijo...

Oh, ahora se pone todo mucho mas interesante. La fiscalía retira la acusación: solo quedan las particulares.
Resulta que Luciano Varela emitió un voto particular contra la doctrina atutxa:
http://www.elpais.com/articulo/espana/fiscalia/apela/coherencia/juridica/Varela/evitar/Garzon/siente/banquillo/elpepuesp/20100422elpepunac_21/Tes
Es decir, ahora o se contradice a si mismo o contradice al supremo.

Lo cual, teniendo en cuenta que está juzgando a Garzón por no atenerse a la doctrina mayoritaria (en un caso en el que ni siquiera hay jurisprudencia nacional) le pone en una posicion muy dificil.

Dick Turpin dijo...

Querida Mar, ya contesté algo en tu blog y también lo hago en el nuevo post. Queda sin embargo para un apunte posterior lo de la persecución del enemigo y la excepcionalidad penal. Soy un firme militante del garantismo más exigente (a lo Ferrajoli), pero entiendo también que existen determinadas circunstancias que van más allá de la ley penal para dar de lleno en la constitución ética de la sociedad. No es simple y ramplón iusnaturalismo, sino quizá la negación de éste, en el sentido de que el derecho, o es fruto de la concurrencia abierta de perspectivas éticas, o es dominación de una(s) sobre otras. Es más bien sostener un concepto material de la democracia y del Estado constitucional, y no simplemente una acepción formal, limitada a concebirlo como suma de procedimientos para adoptar decisiones pacíficamente. Es en la defensa de esos supuestos sociales del Estado constitucional y la democracia donde debe adentrarse un poco más el orden penal actual (siendo más severo, por ejemplo, con los grupúsculos y medios fascistas). Pero ni siquiera ahí llegaría hablar de un derecho penal excepcional, pues más bien me refiero a medidas conducentes a su evitación. Cumpliría recurrir a él, habilitando una justicia política o constitucional, o utilizando la justicia ordinaria con dichos fines constitucionales, cuando nos encontremos con hechos y acontecimientos que no se limitan a vulnerar una ley positiva, llegando a atacar los mismos cimientos de un orden constitucional. Sé que todo esto puede sonar a Jakobs, pero mientras éste entiende que el enemigo pone en peligro la subsistencia de una comunidad entendida en términos de religión, identidad nacional y tradición, y además admite la existencia de rasgos de enemistad penal en el ordenamiento normal, a lo que yo me refiero más bien es a la subsistencia de una comunidad entendida en términos individualistas, universalistas y democráticos y a la distinción meridiana y neta de un orden penal por completo garantista y el recurso momentáneo y episódico a una justicia excepcional.

En fin, ya seguiremos debatiendo sobre el particular