domingo, 18 de abril de 2010

Más sobre lo mismo

El proceso abierto contra el juez Garzón cuenta con numerosas implicaciones sumamente interesantes, tanto políticas y jurídicas como históricas y éticas. Confieso que lo de menor interés bajo mi punto de vista es la dimensión personal del asunto, que dibuja al juez demócrata, campeón de la defensa de los derechos humanos, sentado en el banquillo por grupúsculos ultraderechistas. Garzón, que ni escribe ni razona impecablemente, ni es tampoco un magistrado cuidadoso con las exigencias del garantismo más elemental, probablemente no se identifique demasiado con muchos de quienes han salido a la calle para apoyarlo. Ahora bien, su actuación y valentía, además de para retratar con sus reacciones a opinantes y políticos --¿qué entenderá por democracia la Sra. De Cospedal?--, ha servido para poner ante nosotros toda una serie de desafíos jurídicos.

Creo que el fondo del asunto genera menos discrepancias de lo que pudiese parecer. Solo un alma mezquina y aviesa puede negar el derecho de los familiares a enterrar con dignidad a las víctimas. Solo un ignorante puede creer que sepultados en cunetas y amontonados en fosas comunes se encuentran por igual los cuerpos de 'nacionales' y 'rojos'. Ya el régimen franquista se encargó tras su triunfo de honrar a los caídos de su bando, los cuales, por cierto, distaban de ser derechistas y católicos en su integridad, pues no pocos republicanos batallaron a favor de Franco por obligación. Pero el caso es que la ley 52/2007 no niega a los herederos de las víctimas del ejército republicano y las milicias la recuperación de sus restos, como tampoco lo hacen los colectivos y asociaciones que interpusieron sus denuncias ante la Audiencia Nacional.


¿Por qué, entonces, se ha convertido en asunto litigioso e inflamable conflicto político una cuestión que hubiese sido fácilmente resoluble? Desde la óptica de la localización e identificación de los restos, que es en exclusiva la adoptada por las agrupaciones denunciantes, el presente estado de la situación se debe, como en casi todo lo demás, a las reticencias, titubeos y, en suma, a la falta de decisión ejecutiva exhibida por el gobierno. Comprendo que para los pregoneros de la España "sexta potencia mundial" y "democracia desarrollada" había de resultar enojoso abrir fosas donde yacen más de ciento treinta mil individuos asesinados. La cura de humildad, la toma de conciencia de que por estos lares no hemos sido capaces de culminar unos caminos dolorosos ya transitados por otros países a quienes miramos con desdén y superioridad, habría sido fabulosa. Mas la cuestión es que, si un espectáculo semejante no se deseaba, entonces el actual partido en el gobierno no debería haber prestado su apoyo a la ley mal llamada de Memoria Histórica.


Pero el caso es que lo hizo y desde 2007 rige entre nosotros una norma que regula, con estrechez de miras, estos particulares. Hasta este punto es del todo razonable la opinión de quienes creen que estamos ante una cuestión política, solo asumible desde el gobierno y la legislación estatal, mas en ningún caso frente a un tema judicial. Pero si lo traspasamos podremos apreciar hasta qué extremo nos encontramos ante el choque de dos culturas jurídicas, la una estatalista y legalista y la otra constitucional, o, lo que es lo mismo, la una decimonónica y franquista y la otra democrática y presuntamente actual.


Me explico. Dos de los argumentos que sirven para fundamentar la incompetencia de Garzón y su consiguiente prevaricación refieren, por un lado, la incapacidad del juez para investigar asuntos que ya entran en el terreno de la historia, y por otro, la imposibilidad de que revise actuaciones delictivas cuyos autores han perecido, o bien han sido expresamente perdonadas por la ley o han prescrito por el paso del tiempo.


En el primer caso, se arguye, como no existe competencia legal expresa que habilite a los jueces para localizar, identificar y rescatar los restos de las víctimas, el juez instructor vulneró los principios básicos del procedimiento criminal. Para pensar de este modo hay que detener la búsqueda de fundamentos jurídicos en el plano de la legislación estatal pretiriendo, al mismo tiempo, la Constitución. Sin embargo, si no olvidamos sus contenidos y mandatos podremos observar que su art. 24 declara que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".


Pues bien, ¿existen derechos e intereses legítimos en este campo que los particulares y agrupaciones denunciantes puedan invocar? En mi opinión, sí, sin duda alguna, al menos después de la ley de 2007, que proclama expresamente en su art. 11 el derecho de los familiares a reclamar de las "Administraciones públicas" la colaboración para localizar e identificar a las víctimas. Si tales administraciones han hecho bien poco por satisfacer ese derecho, la instancia no solo adecuada sino única ante la cual reclamar su satisfacción es la justicia. Y lo de menos habrían de ser los melindres del deslinde competencial entre órganos jurisdiccionales, pues discutible es que una acción de este tipo no se canalice mejor a través de la Audiencia Nacional y demostrado además queda que el bloqueo a Garzón está justificando numerosas declinaciones y renuncias de los juzgados provinciales.

Así las cosas, y como en tantos otros episodios, lo que tenemos es una vulneración flagrante de nuestra ley fundamental al condenar a miles de ciudadanos a la indefensión aun después de haberse declarado y consagrado por la ley unos derechos a los que ahora se les niega tutela judicial.

Algo parecido sucede con el segundo argumento. El escollo a salvar aquí es el de la extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento de los directos responsables, por prescripción de los delitos cometidos o por la amnistía concedida en 1977. Ya indiqué que todos los diques interpuestos en este extremo tienen, a mi entender, un claro propósito político: el de evitar cualquier precedente que pudiera alentar investigaciones que lleguen hasta la transición, pues quizá no falten quienes, con más de sesenta años hoy, practicaron en su juventud y primera madurez torturas, confiscaciones y asesinatos, sea como agentes oficiales o como comisarios oficiosos, y sea directamente o en grado de encubrimiento o complicidad. Y es que, de aceptarse la calificación de los primeros crímenes franquistas como delitos de lesa humanidad, no habría excesivos obstáculos para estimar del mismo modo los crímenes posteriores, dado que el delito contra la humanidad no implica la existencia de multitud de víctimas sino el quebrantamiento de aquello --la libertad, la dignidad-- que cada sujeto individual porta como miembro de una comunidad universal, justamente la humanidad. Y en tal atropello incurrían tanto el general Mola o Queipo de Llano durante la contienda como los policías, chivatos y magistrados al cargo de la represión extralegal de la disidencia política.

Mas ciñámonos al plano jurídico y, lo reitero, a las exigencias de los familiares de las víctimas, que no llega a la reclamación de la responsabilidad penal de los responsables de la represión hasta su final. Según el auto del juez Garzón, los crímenes a investigar alcanzaban hasta 1952. El pretexto de la extinción de la responsabilidad penal de los autores por su fallecimiento, aunque razonable, solo puede formularse con total seguridad después de comenzadas unas pesquisas que muy bien podrían afectar a individuos aun con vida, mas no desde el mismo comienzo de la instrucción. Y las réplicas que aluden a la irretroactividad de la ley penal y a la ley de amnistía solo resultan sostenibles, como ya anticipé, desde una perspectiva estatalista y legalista del derecho, que no deja de reñir con otras realidades que igualmente componen el ordenamiento jurídico actual.

Es esto lo más interesante. ¿Puede sostenerse la vigencia de determinados preceptos de la ley de Amnistía de 1977 una vez asumido como parte del ordenamiento interno cierto derecho internacional? Tal derecho internacional, ¿no es considerado de rango superior a la legislación estatal por el art. 96.1 de la Constitución? Es más, el derecho penal internacional, que atiende efectivamente a la protección de determinados derechos universales, ¿no permite mantener una visión particular tanto de la ley penal como del procedimiento criminal en atención precisamente al carácter de los derechos protegidos?

Solo si el razonamiento concluye en la literalidad de la legislación del Estado y no llega al derecho constitucional, ni al internacional, ni tampoco y sobre todo al terreno de los derechos y libertades en sus preceptos declarados y protegidos puede pensarse que basta una ley como la de amnistía, o un principio ordinario como el de irretroactividad, para impedir la investigación de crímenes contra la humanidad. Indagación que probablemente no se habría traducido en condenas, objetivo rutinario del proceso penal, pero que sí habría posibilitado una calificación jurídica de los hechos y, por consiguiente, una ulterior reparación de sus consecuencias, colocando con ello a la justicia (y el procedimiento) no tanto en función de la ley y su aplicación cuanto de los derechos y su protección.

Pero regresemos a la prevaricación del magistrado. ¿No hay, después de lo indicado, razones para pensar que éste no actuaba injustamente a sabiendas sin más? ¿No existen acaso fundamentos jurídicos en que apoyar sus resoluciones? A mi juicio, figuran de sobra, pero la cuestión principal, en cambio, ha dejado de ser jurídica para convertirse en política. Las actuaciones del Supremo y de alguno de sus instructores suponen, efectivamente, un ejemplo de justicia política, o sea, del uso de la justicia con fines políticos, en un grado mucho mayor que el implicado por las decisiones de Garzón, enderezadas al fin y al cabo a la satisfacción de determinados derechos de los familiares de las víctimas. Si este propósito puede reputarse político, banderizo o parcial o bien es porque se quieren preservar determinadas inmunidades, o bien porque a muchos conservadores de hoy les sigue pareciendo defendible tanto la sublevación como la posterior represión.

Y éste, quizá, constituya el principal y más inquietante problema de los aquí abordados, el carácter preconstitucional y antidemocrático de buena parte del conservadurismo español. Desde esta perspectiva se entiende que sepa mal a los herederos ideológicos del franquismo conocer que lo por entonces sucedido tuvo condición genocida, pues se propuso la supresión física o la neutralización civil de un colectivo identificado con unos determinados postulados políticos y éticos. Ellos prefieren seguir difundiendo el bulo exculpatorio de la equivalencia de los crímenes de ambos bandos o, en casos extremos, el de la responsabilidad primera y principal de socialistas y republicanos. Y a refrendar institucionalmente esta preferencia parecen acudir los medios, políticos y magistrados comprometidos en frenar a Garzón.

Algo que, por cierto, ya habían logrado de más sin necesidad siquiera de procesarle e inhabilitarle.

5 comentarios:

Mar Fernández dijo...

Creo que no me he explicado bien. Digo que sería prevaricación si aceptamos el concepto amplio que parece estar usando Varela. Efectivamente, hasta ahora elegir una solución contradictoria con la jurisprudencia anterior o seguir una doctrina minoritaria, siempre dentro de unos márgenes, no era prevaricación. Y estoy segura de que seguirá sin serlo.
Lo que quiero decir es que Varela exige a Garzón que siga una opinión concreta (que ni siquiera es jurisprudencia) pero él mismo tiene que optar entre no seguir la jurisprudencia última (doctrina Atutxa) o no seguir su propia doctrina previa. Que esto no tiene ninguna consecuencia jurídica, pero será interesante saber como lo argumenta.

Y en lo otro tienes razón. La fiscalía lo que ha hecho es volver a pedir el sobreseimiento. Hasta ahora Varela ha considerado que bastaba con la acusación popular, lo que pasa es que, hasta donde he leido, no ha jutificado por que.

Ahora ya me he perdido. Es todo demasiado complicado. He escuchado que el escrito de Falange rechazado tenía argumentaciones copiadas de algunas de Varela. Y no se si es o no normal que el instructor explique como rehacer correctamente un escrito rechazado. Solo se que, al contrario de lo que pensaba al principio, el que Falange no siga acusando quizá sea malo porque reste "crudeza" al procesamiento.

Federico Fernández-Crehuet dijo...

Buen día, muy buen post como siempre
1.- Quién controla la inconstitucionalidad de las leyes pre-constitucionales? No tengo ganas de buscar la referencia y hablo de memoria, pero según el TC, será el juez ordinario..entonces todo esto es un enorme galimatias
2.- Creo que no debemos dejarnos cegar por las polladas jurídicas, aquí lo que pasa es que tenemos una sociedad civil inexistente...alguien se imagina una situación así en Alemania o Inglaterra?

Mar Fernández dijo...

Yo ratifico lo dicho aqui arriba por el colega. Que a mi me encantan las polladas jurídicas, ojo, pero que esto es discutir sobre el sexo de los ángeles y al final esto, en un país donde practicamente todo el mundo (incluida la derecha y por supuesto la socialdemocracia y los liberales)se creyese lo del antifascismo no pasaría.

Dick Turpin dijo...

Jeje, yo siento disentir, admitiendo desde luego que la enjundia del asunto es ética y política más que jurídica. Pero, claro, como el derecho por ahora vigente goza de notable racionalidad, pues bien se puede acudir a él para apreciar también las irregularidades y posiciones de quienes critican esta recuperación de la memoria.
Injusto me parece sin embargo la pesimista conclusión de Kiko: creo que la sociedad civil se ha movido bastante en estos días, y a Alemania y a Inglaterra les está creciendo la ultraderecha xenófoba sin que muevan un dedo para evitarlo, ni la sociedad ni tampoco las instituciones.

Mar Fernández dijo...

Yo estoy sorprendida tambien por la respuesta, la verdad es que pense que iba a ser peor y se estan haciendo muchas cosas, incluso moviendo a posicionarse a gente que hasta ahora no lo habían hecho. Sin embargo creo que la diferencia es que una parte muy importante de la poblacion, y de los lideres políticos, siguen defendiendo abiertamente el franquismo o bien pretendiedno que no se hable de el. Quizas ahi radique la diferencia.